导读

       建筑行业的挂靠、转包、违法发包、违法分包，被认为各类质量安全事故发生的重要源头，也是各级政府部门重点查处的违法行为。

       为总结工程质量治理两年行动经验，着力建立长效机制。近日，住房和城乡建设部对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）进行了修订，起草了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。

       通过两个文件的对比发现，在新发布的征求意见稿中，住建部对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。

1“挂靠”的直接认定标准大幅度减少

       征求意见稿中，“挂靠”的认定标准仅剩4项：

       1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

       2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

       3）“转包”条款中，有证据证明属于挂靠的；

       4）法律法规规定的其他挂靠行为。

2大部分“挂靠”更改为“转包”

       以下5类情况不再认定为“挂靠”，而是“转包”，除非“有证据证明属于挂靠”：

       1）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

       2）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的；

       3）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

       4）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

       5）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

3删去两项“转包”的认定标准

       以下两类情况不再直接认定为“转包”：

       1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

       2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

4新增一类情况视作“转包”

       两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

5“违法发包”的认定标准增加

       除之前的规定外，未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包、未履行依法所需审批手续等，也属于违法发包。

建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

(征求意见稿)

       第一条

       为了规范建筑工程施工发承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。

       第二条

       本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

       第三条 

       住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。

       县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。

       本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

       第四条

       本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位或个人、肢解发包、违法直接发包、违反法定发包程序等违反法律法规规定的行为。

       第五条 

       存在下列情形之一的，属于违法发包：

        (一)建设单位将工程发包给个人的;

        (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

        (三)未履行法定程序违法直接发包，包括依法应当进行招标未招标，依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的;

        (四)未履行法定发包程序进行发包，包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的;

        (五)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

        (六)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

        (七)建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

        (八)法律法规规定的其他违法发包行为。

        第六条

       本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

       第七条 

       存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

      (一)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;

     (二)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

     (三)劳务作业承包人承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务作业承包人计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

     (四)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

     (五)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

     (六)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的;

     (七)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

     (八)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

     (九)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

     (十)法律法规规定的其他转包行为。

       两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

       第八条 

       本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

       第九条

       存在下列情形之一的，属于违法分包：

       (一)施工单位将需要专业承包资质的工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位或个人的;

       (二)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

       (三)专业分包工程承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

       (四)劳务作业承包人将其承包的劳务再分包的;

       (五)劳务作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备费用的;

       (六)法律法规规定的其他违法分包行为。

       第十条

       本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

       前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

       第十一条

       存在下列情形之一的，属于挂靠：

       (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

       (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

       (三)本法第七条第一款第(一)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的;

       (四)法律法规规定的其他挂靠行为。

       第十二条 

       任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报。

       接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

       第十三条 

       具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，在实施查处工作过程中，如接到法院、仲裁、监察等部门转交或移送的相关案件的线索或证据，应当依法受理、核实相关情况，并按能够或已经认定的事实严肃处理，并把处理结果告知转交或移送案件材料部门。

       第十四条

       县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

       (一)对建设单位将工程发包给不具备相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。

       (二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

       (三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

       (四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

       (五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

       (六)对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定进行处罚。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定进行处罚。

       第十五条 

       县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十四条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：

       (一)建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，依法不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

       (二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

       对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

       对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

       (三)注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

       对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人;有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册;造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

       第十六条 

       县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

       第十七条 

       房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

       第十八条 本办法由住房城乡建设部负责解释。

       第十九条 本办法自 年 月 日起施行。住房城乡建设部2014年10月1日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》同时废止。