编者按：PPP项目中，项目参与方主要依靠一系列合同来确立和调整相互间的权利义务关系，可称之为合同体系，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。现行法律法规对“唯一性条款”并未作出规定，也即政府并没有必须作出承诺防止竞争的义务，因而，“唯一性条款”所涉及的权利义务主要依靠合同的形式来确定，合同中通常要求政府作出明确的承诺，包括政府的具体义务、违约责任等。

一、第一个吃螃蟹的“人”——泉州刺桐大桥BOT项目的启示

       泉州刺桐大桥采取BOT（build-operate-transfer，即建设-经营-转让）模式，引入民营企业——名流实业股份有限公司与政府合作共同建设，其直接原因是当时政府自身的财政状况的限制。在当时的特殊环境下，该项目是政府探索公共产品供给方式转变方面的重大创新，其典型意义值得肯定。然而，该项目的运营也一度陷入尴尬的境地：

       1．合作双方未约定“唯一性条款”，导致政府在合作期内相继修建了6座大桥，与刺桐大桥形成直接的竞争关系，影响了刺桐大桥的车辆通行量及收益；

       2．刺桐大桥收费将持续至2015年，而其他大桥先后取消收费，进一步导致了刺桐大桥车辆通行量及收益下降；

       3．在其他大桥取消收费的情形下，刺桐大桥继续收费引发了公众的抱怨，多位人大代表建议政府提前收回特许经营权，取消刺桐大桥的收费。

       尽管最终的结局是政府提前收回特许经营权，但仍需要进一步思考的是，刺桐大桥项目的失败能否归结于合作双方未约定“唯一性条款”，或者“唯一性条款”的约定能否改变政府提前收回特许经营权的结局？要解决这一问题，有必要探析“唯一性条款”的的确切内涵及其在PPP项目中的准确定位。

二、“唯一性条款”的概念解析

       “唯一性条款”的表述出现在财政部《PPP项目合同指南（试行）》中，是指政府承诺在项目期限内不授权或批准兴建与该项目存在竞争关系的其他项目。“唯一性条款”在每一个项目中的具体内涵均可能存在差异，完全取决于政府方与社会资本方的约定。

       笔者认为，“唯一性条款”仅仅是对政府承诺防止竞争类项目的条款的概括性表述，并不能成其为法律概念。首先，“唯一性条款”的表述并未见于法律法规中，而财政部《PPP项目合同指南（试行）》不是法律法规性质的文件，并不具有法律的强制性约束力；其次，“唯一性条款”的概念及内涵尚未形成统一、明确的界定，当前并不存在法律法规来确定该概念下的权利义务关系；最后，“唯一性条款”的具体内涵取决于PPP项目合同的约定，只要不违反现行法律法规，均可肯定其效力。

       关于政府承诺防止竞争的约定，财政部采用的是“唯一性条款”的表述，而发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》则表述为“排他性约定”。综合比较上述两个概念，其目的都在于限制或禁止政府作出同类竞争项目的授权，从而影响到项目收益。“唯一性条款”、“排他性约定”均不属于法律概念，而与此相类似的表述是特许经营。相比而言，特许经营是一种政府授权，而“唯一性条款”、“排他性约定”是政府对社会资本方的承诺，其实质是合同约定。

       正因为“唯一性条款”或“排他性约定”的内涵不确定性，在PPP项目合同中通常存在这样的表述：本合同中的标题仅为方便阅读而设，不应影响对本合同的理解与解释。因而，即使项目合同中采用了“唯一性条款”或“排他性约定”的表述，具体的权利义务仍应取决于具体条款的约定，而不应仅凭标题去理解相关权利义务。

三、PPP项目中“唯一性条款”的设置

       PPP项目中“唯一性条款”设置的目的在于防止政府授权其他同类竞争项目而导致项目的收益或预期收益发生重大变化，从而使社会资本投资PPP项目的“盈利目标”落空，这不仅损害了该项目中社会资本方的利益，从长远来看也将打击其他社会资本投资PPP项目的积极性。PPP项目出于公共利益的考量，不允许社会资本牟取暴利，但应保证一定的利润率以吸引社会资本参与公共产品供给。

       1．由合同约定

       PPP项目中，项目参与方主要依靠一系列合同来确立和调整相互间的权利义务关系，可称之为合同体系，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。现行法律法规对“唯一性条款”并未作出规定，也即政府并没有必须作出承诺防止竞争的义务，因而，“唯一性条款”所涉及的权利义务主要依靠合同的形式来确定，合同中通常要求政府作出明确的承诺，包括政府的具体义务、违约责任等。

       2．适用范围

       在使用数量与项目收益挂钩的PPP项目中，项目收益受供求关系的影响较大，如果该风险由项目公司承担，则该类项目通常需要设置“唯一性条款”。PPP项目中常见的付费机制包括：政府付费、使用者付费、可行性缺口补助，其中涉及使用数量的付费机制主要为政府付费模式下的按使用量付费、使用者付费。这两种付费模式下，项目的使用量直接影响到项目的受益。如果政府在项目期限内授权或批准其他的同类竞争项目，将直接导致项目的使用量下降，继而影响到项目的收益。因而，上述两种付费模式下的项目应加强对“唯一性条款”的关注，并在PPP项目合同进行详细约定。此外，可行性缺口补助的付费机制也涉及使用者付费，该付费模式下政府就使用者付费不足的“缺口”对社会资本方进行补助，因而，在政府对缺口进行补助的基础上，使用量通常不会对项目收益产生较大的影响。但补助的形式是多种多样的，该模式下是否需要设置“唯一性条款”，还取决于政府的补助能否覆盖“缺口”。实践中，PPP项目付费机制可能是多种付费模式的结合。“唯一性条款”的设置，需要根据项目使用量与项目收益之间的关系来综合考虑。

       3．违约责任

       政府在项目期限内是否授权其他同类竞争项目，很大程度上取决于社会经济的发展以及公众的需求，因而，“唯一性条款”必然面临着社会资本的盈利要求和公共利益之间的矛盾。以泉州刺桐大桥为例，政府在刺桐大桥之后兴建6座大桥并非为了与其竞争，更关键的原因在于便利晋江两岸交通的目的，因而，即使该项目约定了“唯一性条款”，政府即使面临违约责任，也应该出于公共利益的考量去授权兴建其他桥梁。由此，“唯一性条款”的目的在于防止政府授权不必要的其他同类竞争项目。

       “唯一性条款”需要在政府作出相应承诺的基础上，更加注重政府违反相应承诺的责任承担问题。笔者认为，应区分不同的情形来讨论政府的责任：政府授权的“必要”或“不必要”同类竞争项目的违约责任应有所区别，且针对“不必要”的同类竞争项目的情形应允许社会资本方根据《合同法》第107条的规定提起诉讼要求政府继续履行协议。项目合同中需限制“必要”一词的范围，明确属于“必要”的具体情形，比如项目无法满足公众需求而不得不另行授权其他项目，但最终取决于政府和社会资本方的具体约定。

       4．设置形式

       “唯一性条款”可能出现在股东协议、项目合同中，也有可能采取专门另行订立协议的方式。股东协议与项目合同之间的合同主体存在区别，股东协议是政府方与社会资本方签订的协议，政府违约后应补偿社会资本方的投资损失；而项目合同是政府方与项目公司之间的协议。无论“唯一性条款”在股东协议或项目合同中约定，其终极目的都在于弥补社会资本方的投资损失，因而，两种形式的约定从法律角度来讲都应肯定其效力。

       在陕西省铜川市210国道川口至耀州城市过境公路完善工程PPP项目中，政府方和社会资本方在签订项目合同之外，还另行签署专门的特许经营协议，要求政府承诺授予社会资本方在经营期内独家、排他的经营权。采用专门签署特许经营协议的方式也能实现“唯一性条款”防止同类竞争性项目的效果，但需满足法律法规中有关特许经营的规定，比如需采取竞争方式确定特许经营主体。实践中，未经竞争程序的授权被法院认定为无效。

四、PPP项目中“唯一性条款”的合理定位

       PPP项目是政府和社会资本之间长期的合作，其间的权利义务关系主要由合同来规范，但现时订立的PPP项目合同不可能完全预测长期的经营风险，也无法对所有事项作出事无巨细地约定。“唯一性条款”的存在正是基于这一考量，社会资本方为了保持稳定的收益，有必要防止政府授权建立其他竞争性项目，或者在政府违反这一约定时对社会资本方承担违约责任或进行补偿。

       社会资本方应根据项目的性质及其付费机制来确定是否在项目合同中约定“唯一性条款”，尤其是有关违约责任或补偿机制的约定。如果政府授权“必要”的其他同类竞争项目，这有利于维护和发展公共利益，可以要求政府对社会资本方的投资损失进行补偿。如果政府授权的是“不必要”的其他同类竞争项目，则可要求政府承担违约责任，甚至应允许社会资本方提起诉讼要求政府履行约定。

       当“唯一性条款”面临社会资本的盈利要求和公共利益的冲突时，社会资本的盈利要求应当让位于公共利益，其不应禁止政府授权“必要”的同类竞争项目。因而，“唯一性条款”应注重对政府违反防止竞争承诺的责任约定。