导读

       在建设工程招投标中，发包人通常要求中标人交纳一定数额的履约保证金。我国现行法律法规对建设工程履约保证金测算办法、交纳标准、方式及退还时间等没有明确规定。本文通过案例来分析建设工程领域内履约保证金常常出现的纠纷以及裁判观点。

一、施工合同无效，实际施工人主张返还履约保证金及利息的，发包人应当返还

       案例一：莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

       本案莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建长富广场公司涉案工程的事实，根据《建筑法》第十二条、《合同法》第五十二条规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。由于合同无效，长富广场公司依据合同取得的履约保证金应当返还莫志华。关于履约保证金的利息，由于合同中并无约定，故长富广场公司应从莫志华请求之日即莫志华起诉之日开始支付，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率。

       案例二：楼致良与湖南省第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

       本案中，湖南省第三工程有限公司苏州分公司承建了杰诚公司的“财富广场”工程项目后，将工程土建部分发包给楼致良承建，楼致良依约将履约保证金交给苏州分公司，因楼致良不具有施工资质，其与苏州分公司签订的内部承包合同违反了法律的强制性规定而归于无效合同无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，故苏州分公司应当将收取的300万元保证金及利息返还给楼致良。又因苏州分公司系第三工程公司设立的不具备企业法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应由第三工程公司承担。综上，法院遂判决第三工程公司于判决生效后十日内返还楼致良保证金300万元及利息[自2009年11月21日(缴纳之日)起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止]。

       律师评析：因建设工程施工合同无效，因该合同取得的财产应当退还，因此，法院在判决履约保证金时都会基于合同无效返还给缴纳人，然而履约保证金的利息该如何起算呢，上述两个案例有着不同的裁判。起诉人均要求从缴纳之日起计息，但最高院基于合同中未约定利息，判决从请求之日（起诉之日）起给付利息；江苏高院则判决从缴纳之日起给付利息。利息均计算为中国人民银行同期同类贷款贷款基准利率。

二、合同有效，履约保证金应在合同条件成就时返还

       案例一：中国葛洲坝集团第六工程有限公司与和昌（十堰）房地产开发有限公司、和昌（湖北）置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

       本案中葛洲坝及软六公司（乙方）与和昌（十堰）房地产开发有限公司、和昌（湖北）置业有限公司（甲方）签订了涉案建设工程施工合同，合同中约定“甲方应在工程单栋封顶后退还该栋工程履约保证金的50%，其余50%履约保证金待该工程取得工程竣工备案证后，一次性退还”。根据合同文义可知，返还履约保证金的条件为工程单栋封顶返还50%，取得竣工备案证后返还50%，截止葛洲坝六公司起诉之日该工程已单栋封顶，因此，乙方应返还50%的履约保证金。而乙方抗辩的工程未取得竣工备案证、工程质量存在瑕疵、工程不全是甲方施工均不是履约保证金返还的条件。

       律师评析：民事行为是双方意思自治的后果，建设工程合同正是如此。双方如果在合同中约定了返还履约保证金的条件以及逾期返还的责任，当返还履约保证金的条件成就时，合同一方不返还，应承担合同约定的逾期返还责任。且任何合同中未规定的抗辩事由，如未竣工验收、工程质量存在瑕疵、工程不是相对方施工等都不会被法院采纳，因为合同中规定的返还履约保证金的条件已成就。

三、发包人单方终止合同构成违约，造成工程不能实际履行，返还履约保证金的条件不能成就，应当依法返还履约保证金

        案例一：路安州公司与金都公司建设工程施工合同纠纷一案

       本案中，路安州公司中标了金都公司开发的白鹭雅苑.公园天下A、B标工程（一二三期工程），施工合同中约定“一期和二期工程结构封顶分别返还100万元，三期工程结构封顶返还200万元”。现工程已返还200万元，由于三期工程未签订书面建设工程合同，仅有一份《补充协议》，法院认为《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且对权利义务规定十分详细，可以认定双方对三期工程已签订合同。金都公司将三期工程发标给其他公司，单方终止合同构成违约，造成工程不能履行，返还履约保证金的条件不能成就，应当返还剩余履约保证金。

      律师评析：由于发包人的违约行为使施工合同无法实际履行，合同中约定的返还履约保证金的条件根本不能成就，此时如果继续按照合同的约定来，那么无疑施工单位的履约保证金将不可能要回，这是不符合诚信原则的。因此，不论是基于发包人违约，还是当事人双方约定解除合同的情形，履约保证金的条件不能成就时，应当无条件返还履约保证金。