前言

       目前建筑市场过于向买方倾斜,竞争日益激烈,工程合同价格中包含的利润逐渐减少,合同风险增大,条件苛刻。承包商如果没有有力的合同管理,很难获得赢利,稍有不慎即会造成亏损。因此,市场竞争越激烈,施工企业越要重视合同和合同管理。

       建筑工程合同的法律风险大概分为两种，一种是合同本身存在的法律风险，包括订立合同前和订立洽谈中的风险，另一种是合同履行中的法律风险。本文主要从承包人角度进行分析。

一合同订立前的风险防范

       实践中，如果签订合同，对于承包人来说，工程款的获取是最关键的。但是有些业主经营状况恶劣，资不抵债，导致最后承包人的工程款很难得到保障，承包人最后可能要进行维权，但不仅维权成本增加，甚至有可能赢了官司输了钱。因此合同订立前的风险防范不能忽视，建议从以下几个方面入手：

       1、理清签约主体

       目的是一旦发生纠纷，防止不能确定被告的风险。

       2、审查项目的相关文件及需要办理的相关手续

       包括工程所在地的立项批文、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。目的是确保项目合法、证件齐备。

       3、查询工商档案、年检登记情况

       主要审查公司的经营范围、注册资本、主体资格、主体资质、信誉是否良好等。

       4、查询是否受过行政处罚及大型的诉讼

       5、了解项目的真实性、合法性，是否具备开工条件等

       6、如果是必须招投标项目，则还需要详细审查招标文件

       重点审查的是合同标的、价款、质量、履行期限等实质性条款的内容。按照招标文件制作招标书，确保提交的招标文件合法，从而防止中标无效。

二合同签订洽谈中的风险防范

       在做好了合同订立前的准备工作后，则会进入合同签订洽谈中，此环节的主要是详细审查合同双方主体的权利义务。我们建议从以下几点进行风险防范：

       1、查询签约人是否有签订合同的权限

       可以要求对方出示授权委托书及授权代表的身份证明。

       2、对于招投标的工程，应当确认发包人与招标人是一致的。

       因为实践中，可能存在发包人与招标人多个牌子一个班子。

       3、起草或者审查合同时，合同条款要尽量完整，定义要清楚明确

       避免表述模糊、前后矛盾、尽量把索赔条款、付款方式及违约条款量化。具体展开主要是以下内容：

    （1）施工范围条款存在的风险及防范

       这一点总是被忽略，我们应该尽可能详细的说明施工范围包括什么，不包括什么，否则有的项目就无法说清楚是否在合同范围内。很多合同都是约定不明，或者简单概括为以施工图纸为准，到最后结算或者诉讼时就说不清了。建议在签订合同时，添加“若发生争议，施工范围以工程量清单为准”这样的表述。

    （2）合同价款结算方式存在的风险及防范

       第一，应尽量避免约定固定总价或者包死价。这样的合同中一般会存在这样的条款：“工程价款不因任何因素进行调整，一次包死”或者类似的表述。对于承包人来说这里面的风险比较大。因为建筑材料的涨价、设计变更等，如果幅度不大，在商业风险之内还好，如果超过承受范围，就只能通过诉讼运用情势变更原则进行更改。在实践中，情势变更原则赋予了法官很大的自由裁量权，各地法院对情势变更的认定标准不一，会增大诉讼的风险。因此，我们建议，如果采用固定总价的合同，最好约定一个上下幅度的比例，如果超过这个幅度，应该按照约定调整。

       第二，如果约定结算方式是可调价格。则要约定什么情况下进行调整，并约定调整情况发生后多少天内承包人应该以书面形式将调整原因及金额通知发包人，并要求发包人在收到通知后多少天内予以确认或者提出修改意见，否则视为同意调整方案。

     （3）工程质量条款存在的风险及防范

       工程质量合格是主张工程款的前提。有的合同约定工程质量要达到评定某奖杯，但是每一个奖项都有一个严格的评选标准，因此在订立合同时一定要掌握好奖项的标准，约定工程质量标准要明确，不能有歧义，也不能为了竞争工程项目，而盲目承诺达到何种奖项，否则争议在所难免。

    （4）工程款支付条款存在的风险及防范

       实践中，工人停工围堵项目部讨要工资的现象比比皆是。但结果往往是两败俱伤，即便是发包人拿出钱支付了工人工资，后期结算时往往会追究承包人的违约责任。比如，很多工程在合同中约定都是承包方垫资承建，有时候会因为工程较大，承包人在履行过程中发现，没有能力垫付款项，于是就出现了工人讨薪的一幕，最后在各个行政部门的干预下，发包人虽然先行垫付了工人工资，承包人也要承担违约责任。因此，约定工程款的支付条件一定要符合客观事实，要量化，充分考虑其中的风险及自身的承受能力。

    （5）结算条款存在的风险及防范

       第一，承包人尽量不要约定结算时按照审计部门的审计结果或者财政评审的评审报告为工程结算依据这样的内容。因为审计部门之所以审计是为了控制国家财政支出，审计的结果往往比双方结算或者工程造价公司的结论要少很多，因此要在合同签订时考虑到风险之中。

       第二，发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。这个条款是在示范文本的通用条款中，如果不是使用的示范文本，这个默认条款只有在合同约定才会在诉讼中被采纳，否则不会被支持。因此承包人要注意此点，如果用的不是示范文本，则要在合同中约定该条款。

   （6）违约责任条款存在的风险及防范

       违约条款是建设工程施工合同的重要条款，在设定该条款时不能模糊，对各种可能出现的情况要充分考虑到。比如发包人原因造成的工期延误问题，逾期支付工程款问题，签订合同后发包人将其中某一利润大的项目拆分出去的问题。很多当事人在约定违约金时，总喜欢约定成：若违约，则赔偿多少违约金，同时赔偿经济损失。其实这样的违约条款是违反了法律规定，同时赔偿损失的约定无效。应该改成：“若违约，则支付多少违约金，但违约金不足以弥补损失时，应该赔偿损失的差额。因为我国合同法上的违约金主要是以补偿性为主。

   （7）质量保修义务条款存在的风险及防范

       质量保修义务是法定义务，承包人必须履行。在施工合同中，会直接约定，并且还会约定留取质量保修金，但留取质量保修金不是法律的强制性规定，而是行业惯例。但是我们在约定质保金返还时，要明确具体。实践中，我们经常会看到这样类似的约定：“质量保修期满无息返还质量保修金”。这样的约定是很容易引起纠纷的，主要原因在于建设工程的质量保修期不统一，例如地基基础和主体结构为设计工程规定的该工程的合理使用年限，涉及防水的为5年，电气管道为2年。那么根据上述规定质量保修金的返还时期究竟是什么时候？因此会造成请求支付质量保修金困难。

       所以我们建议，保修金返还的约定要具体明确，要具有可操作性，便于举证。

       4、明确文件及函件的签收制度

       比如在合同中要写明邮箱、送达地址、及究竟谁签收才视为签收等内容。避免引起签收无效的纠纷。

       5、签订合同时，签订日期一定要写明

       实践中好多合同都只签字盖章，没有时间日期。

       6、应约定“本合同以打印为准，手写部分须有双方盖章才有效”

       主要是为了防止被篡改的风险。

三合同履行中的风险防范

       合同履行中的风险主要是约定的权利义务是否能够很好落实。而合同的权利义务在建设工程中主要包含在四个实质性内容中：一是工期，二是质量，三是竣工结算，四是索赔，五是质量保修。其他的方面或许也会存在风险，但这四个是比较关键的。

       1、合同履行中工期方面的风险及防范

       该部分主要是关于工期索赔的。发包人提出工期索赔只需要提供双方的工程合同和竣工验收报告，而承包人提出工期索赔或者抗辩，就需要提供工期签证。但实践中，往往没有专门的工期签证，那就需要提供大量的其他证据。否则会因为举证不能而承担败诉的风险。因此施工中承包人最好设立工期签证。如果实在没有，则要保留好图纸变更、施工工艺变更、增项、天气因素、政府因素、逾期支付工程款、发包人原因造成窝工、停工的证据。

       2、合同履行中工程质量方面的风险及防范

       施工过程中，要确保每一步骤的验收符合标准。如果合同约定了要符合某一质量奖项，就要按照该奖项的评定标准进行施工管理，完善各自施工资料，防范出现质量风险。尤其是总包企业，应注意收集建筑材料、建筑构配件等合格资料及进行检测检验的资料，保存好发包人指令、会议纪要、相关的邮件、传真、单据等。

      3、合同履行中工程竣工验收结算的风险及防范

       承包人需要按照规定准备好竣工验收的文件。因为未经竣工验收的建设工程或者验收不合格的，不得交付使用。而竣工验收决定了竣工日期，竣工日期决定了施工工期是否符合约定，是支付工程款的条件，同时也是工程质量保修期的开始，也是优先受偿权的起算点。因此，竣工日期很重要。承包方应该按照竣工验收条件来完备资料，并按照竣工日期的法律规定收集相关证据，便于纠纷时进行举证。

      4、合同履行中索赔的风险及防范

       工程结算在签订合同时就已经体现了，履行中的各种签证及合同中的索赔约定就在结算阶段激烈的碰撞，因此索赔条款的签订就非常重要。履行中对于索赔情形和资料管理就显得非常重要，是承包人高索赔的基石。

       因为索赔具有时效性，因此在索赔情形出现时就需要立即书面通知发包人，表达索赔事由、请求及合同和法律依据。这里就需要承包人全面收集物证、人证、书证等。包括：签证、工程师或者发包人指令、会议纪要、往来邮件、施工现场记录、气象记录、设计变更图纸、工程检验记录、验收记录等，还可以拍照、录像、或者公证。签证是最好的依据，但是要注意签证上签字人的职务、授权范围等。这些资料要确保发包人都签收，上述资料发出要保留相关的证据。

       5、合同履行中质量保修存在的风险及防范

       承包人应该重视保修义务，这涉及到工程尾款的索要。要注意保管发包人发出的维修通知，并及时进行维修，以免维修不及时造成新的人身及财产损害，以免发生不必要或者不可控的维修费用。有的承包人不重视保修义务，认为只要扣留的质量保修金不要就可以了，也有的人认为发包人是变相扣留工程款。这种认为对承包人来说是存在极大风险的。因为《建筑法》规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处罚罚款，并承担赔偿责任。这里的罚款是可以双方约定数额的。并且《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第27条规定，“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任”。那么就有可能存在因为维修不及时导致赔偿金额大于保修金的情况。

四总结

       工程中每个阶段的管理都是环环相扣的，注重合同审查和管理中的风险，就可以把每个环节中的经营风险降到最低。细化各个管理，减少风险，即便是发生纠纷，也会增加胜诉的几率。想要做到“低中标、勤签证、高结算”就离不开合同的风险防范。有的承包方签订合同后，就束之高阁，发生了纠纷才拿过来看，发现有好多对自己不利的条款，有利的条款也因为没有及时行使而丧失，再想弥补已经来不及。因此注重合同签订前、签订中及履行中的风险防范是多么的重要。