改革开放以来，我国对民营经济和民营企业家的法律保护不断加强，但是，中国企业家特别是民营企业家的法律风险特别是刑事法律风险仍较高。法律风险特别是刑事法律风险成为民营经济发展遇到的困难和问题的突出表现之一。这与我国调整市场经济的法治模式即以刑法为主导的控制型经济管理模式有关。在这种经济模式之下，刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中需要面对的最大风险。破解民营经济发展中遇到的困难和问题，保护民营企业家的合法权益是当务之急。

       2004年5月颁布的《国有企业法律顾问管理办法》，最早提出了企业法律风险这一概念。2006年6月，国务院国资委出台的《中央企业全面风险管理指引》第一次从政策法规上提出从管理的角度进行法律风险防控。2012年至今，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心已连续三年发布《中国企业家犯罪报告》，被追究刑事责任的企业家数量呈递增态势，而企业的平均寿命仅为3-10年 。因此，依法防控关系到企业生死存亡的刑事法律风险，成为当前企业家及企业刻不容缓的一项重要工作。

一、民营企业家刑事法律风险高的原因

       民营企业家刑事法律风险高的原因是多方面的，概括起来主要有以下几个方面：

       （一）计划经济传统的惯性影响

       经过40余年的改革开放，我国已经形成市场在资源配置中起决定性作用的格局。但是，中国传统计划经济仍对当前我国经济活动留有惯性影响，需要通过全面深化改革、全面依法治国来加以消除。计划经济的突出特征是对经济活动进行深度控制，与之相应的是刑法发挥主导作用。《中华人民共和国刑法》中涉及市场经济及企业活动的条文有50多条，几乎贯穿企业设立、注册、终止和经营活动的全部过程。尤其在1997 年颁布实施新《刑法》以后，国家加大了对经济领域的刑法调整。

       主要用行政管制和国家控制的方式来发展市场经济是不合理的。发展社会主义市场经济，推进市场经济体制改革，要更多发挥市场的作用，而不应该主要靠刑法来调整。这涉及我国刑法的立法宗旨和基本目标。我国有的市场经济罪的刑事立法仍可商榷。其中，非法集资罪就是一例。集资、融资是企业的基本市场行为。规定只有通过银行或政府认可才是合法集资，虽有利于防范债务风险，但不符合市场的基本原则。

       企业凭自己的信誉集资，公众凭自己对企业的信誉和发展前景的认可而投资，双方的经济行为建立在市场的诚信之上。真正的市场要靠诚信来引导。可能会有不诚信的企业，但它承受的只能是市场风险，而投资者作为投资行为，同样要承担风险。对集资、融资行为轻易以刑事介入，对企业家和投资者都不公平，不仅扩大了企业家的法律风险，增加了公权寻租的机会，也大大增强了公众的投资风险。

       另一方面，经济上一些非法行为也不一定就是犯罪，不一定要用刑法来调整。企业集资是市场行为，应更多地通过经济规律、公平竞争、诚信来引导。要通过市场经济的规律来引导企业和社会经济发展。比如，政府要让公众放心，可以率先投资某些有发展前景的企业。公众看见政府投入就会积极响应。这既能够保证企业有充分的集资机会，又能够让公众建立基本的投资风险意识，政府与公众一样承担的也是投资风险。既然是投资就有风险，正常风险不等于欺诈，绝对不能因为集资目标没有实现就按照欺诈来对待。

       市场经济离不开政府发挥宏观调控作用，但真正的市场经济不可能完全靠控制形成。市场控制的主要问题是政府和市场经济的关系没有厘清。市场投资什么，市场如何运行，市场的方向在哪里，这主要是市场的职责，是市场中所有参与经济活动的企业的职责，当然也是一种风险。属于市场的应该还给市场，政府只做自己应该做的。政府在市场中的一切作为，都必须有利于市场的公平竞争。

       此外，由于法律和制度仍有完善空间，政府的扶持也很容易造成骗取国家补贴的现象，这对埋头干实事的企业不尽公平。由于外部环境的差异，现在市场经济和19世纪下半叶的市场经济相比，不是更加需要自由，而是更加需要公平。控制型市场是不公平的，不仅容易产生公权寻租的机会，也增加了企业的法律风险。

      （二）有的刑法条款高含风险

        比如，《刑法》中的虚报注册资本罪就有合理性和正当性问题。我国《公司法》对不同的公司有不同的注册门槛。假设一家经营性互联网公司的注册资本不低于100万元，如果其在注册过程中欺骗了主管部门（比如让注册代理公司垫资），就会涉嫌此罪。但公司应该不应该有注册资本，有多少注册资本，本身就是一个有争议的问题。

       注册资本的目的之一是对外明示公司的经济责任。没有注册资本意味着不能以明示的经济义务对外承担责任，但并不意味着可以不承担责任。欧美国家对注册资本基本不设门槛，就是这个道理。同时，法律规定必须有注册资本，欺骗主管部门就是犯罪，更有一个正当性问题。设立公司的目的是进入市场，如果法律对设立公司的注册资本设定过严，会将一些没有经济实力的主体排斥在市场之外，但也会让不少人铤而走险——如果这些人需要市场生存。据非官方统计，中国企业有90%注册资本不实。这本身说明了我国注册资本立法的问题。

       实践中触犯这个罪名的现象相当普遍。例如，依托代理公司垫资后撤回垫资款，办理假验资，或者是验资完成后将资金撤出等。从市场经济的活力看，开放注册资本更有利于大众创业、万众创新。一个主体有多少资本就注册多少，没有资本，只要有愿意也可以成立公司。市场法治更要关注的是市场运行中的规范性问题，比如如何保障和维护市场主体的财产权，在多大的程度上保障市场主体的自由，让企业家有更大的安全感等。我国正在推进的自由贸易，就是赋予市场主体更大的自由，而自由贸易包含自由设立公司。

   （三）从众心理增加了刑事风险

       改革开放以来，我国民营经济从小到大、从弱到强，不断发展壮大。截至2017年底，我国民营企业数量超过2700万家，个体工商户超过6500万户，注册资本超过165万亿元。民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。

       伴随民营经济和民营企业快速发展的问题是，大部分民营企业都有各种各样的不合法行为。民营企业发展过程中的不合法行为具有一定普遍性，并且产生一定的从众效应。民营企业的这类行为包含着极大的法律风险，其结果通常要由企业承担。

       某地2017年曾经面临大规模的企业拆违动迁。不少企业入驻已经10多年，当年是该地区招商引资，让他们“先上船后买票”。这些企业由于现实的原因，房产、地产证等均没有办出。虽然这些企业手上都有与政府的相关合同，但由于普遍存在程序问题，最后都选择了撤离。还有一种现象，有的企业越做越大，成为当地的明星企业；企业家也成为当地名人。当地政府出于发展经济和分享上市红利的考虑，推动本地企业上市。在上市后，随着曝光度和信息披露程度的提高，其违法行为往往就会暴露，也可能带来相应的刑事法律责任。

   （四）对中国刑法特点的不重视加大了刑事风险

       部分企业家只关注赢利，对《刑法》不重视、不了解，增加了犯罪的可能和风险。刑事法律对人的行为具有禁止、允许和授权自行约定的规定，当行为主体的作为或不作为违反这些刑事法律并按律应当追究刑事责任的时候，就需要承担刑事法律责任。从法律风险来说，我国企业家的法律风险主要是刑事风险。中国企业家必须充分意识到目前中国企业在经济活动中刑事风险的特点。

       1.中国规范经济生活的刑事法律极多，仅《刑法》中就有50多条，这在世界各国是罕见的。这些罪名涉及：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪以及组织领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等。

       2.我国《刑法》的一些规定不太明确，给刑事司法部门的公权留下了很大的自由裁量权。比如经济合同和经济犯罪，赢了就是经济合作，输了就可能是经济犯罪。A省一家企业和B省一家企业合作，合作不成，B省企业老板状告A省企业老板欺诈，A省警方介入后，认为是经济纠纷，对当事人予以取保候审。但即使在取保候审期，B省警方把A省企业老板抓到B省，后来判处无期徒刑。

       3.除《刑法》以外，我国不少单行法律中也设定了许多刑事法律规范。比如，《商标法》《专利法》《土地法》《文物保护法》《税收征收管理法》等均有关于经济生活的刑事法律规范。

   （五）违法和犯罪没有严格区分

       以集资诈骗罪为例，法律规定未经主管部门批准，向不特定的社会人群募集资金，就有可能涉嫌集资诈骗罪。法律规定的量刑起点是5年以下有期徒刑或拘役，最高可判无期徒刑。但把主管部门批准及向不特定的社会人群募集资金，确立为刑事犯罪的两个要素存在不合理之处。

       募集资金是企业最基本的市场活动。在一个市场化的国家，募集资金本身是一种市场的自由。而募集资金的目标能不能实现，本身也是市场经济的问题。如果企业募集资金以后，企业经营的目标没有实现，那属于投资的风险，应该由民法来调整，不应该属于犯罪问题。刑法把未经主管部门批准、向不特定的社会人群募集资金确立为刑事犯罪的要素，在一定程度上模糊了刑法和民法的界限。

       从法理来看，企业在市场活动中募集资金的行为完全属于企业的经济活动。企业需要募集资金，社会公众愿意投入，风险由双方承担。同时，企业不能向不特定的社会人募集资金的问题，有待于在我国市场经济进一步发展中解决。此外，即使需要经过政府或有关部门的批准，则批准不批准的问题，也只是合法和不合法的问题，不应该由刑事法律来调整，更不应当把不合法的问题和犯罪问题等同起来。

       有的地方因P2P问题引发的金融上访案也是这个问题。国家鼓励大众创业、万众创新，不少金融企业纷纷开展P2P业务。但企业一旦不能兑付，往往变成金融诈骗，企业法人甚至一些业务员也因此被追究刑事责任。国际社会上P2P业务也很多，有成功的，也有失败的。市场经济鼓励人们创新和创业，但是在一定范围和条件下如果创业失败就变成犯罪，就可能会大大遏制社会的创新激情。

     （六）刑事司法实践的问题加大了法律风险

       司法是社会公正的最后堡垒。由于司法体制的问题，司法公正始终是我国社会的热点之一。我国刑事司法不断完善，但在实践中仍有薄弱的地方。刑事司法实践发展中的问题客观上加大了企业的法律风险。我国经济生活中也有这方面的案例。解决这方面的问题，需要从根本上坚持和完善我国刑事司法体制，全面保障司法公正。

    （七）相对民营经济，国有企业刑事风险较宽松

       刑法是最严厉的法，宪法虽然规定国有资产神圣不可侵犯，但在国有资产的刑法规制上却相对宽松。如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和私分国有资产罪等，均存在不少需要明确的问题。现有法律规定相对宽松，国有资产神圣不可侵犯的立法目的难以体现，刑法的威严没有显现出来。这三个罪名涉及国有资产的管理，并主要涉及国有企业管理者。由于国有资产是人民共有的财产，这三条的立法显得不够严厉。

       笔者认为，比如徇私舞弊低价折股，即使公开地低价折股也不合理。低价折股不是针对所有的公民，仅仅是针对特定的群体，这对国有资产的神圣性是一种挑战，涉嫌私分公共财产。本条严格意义上不是循私舞弊问题，而是如何公平地低价折股的问题。国有资产的折股应当具有开放性，对每一个公民都有效。但现行相关立法倾向只要公开就是合法的，这显然是不合理的，也是不公平的。这也是近年损害国有企业最大的问题之一。

       关于私分国有资产罪，刑法对“私分”的界定有待商榷。笔者认为，不管是否经过国有企业有关领导和有关部门同意，瓜分国有资产都是不合法的。把罪与非罪的界限确定为领导的同意，违背法治的原则。这些法条的公平性和正义性都有待于在理论和实践中进一步完。

       二、企业家及企业刑事法律风险的特征

    （一）责任双重性

       这一特征说明了企业刑事法律风险的严重性。企业刑事法律风险首先具有责任性，“企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看，我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。” 而这种刑事责任还具有双重性，即单位和自然人都有可能承担相应的刑事责任。这种既处罚单位，又处罚个人的处罚方式，说明了企业刑事法律风险具有双重性，单位和个人都面临着处罚的危险。

   （二）易发性

       企业刑事法律风险存在于企业运转和企业家决策的全过程，从设立、运营直至破产倒闭的各个环节。从外部看，也时刻面临着企业外部人员对企业家及企业本身进行的犯罪。企业内部运行机制和决策机制存在风险，而企业外部环境也存在刑事风险，这种内外隐藏刑事法律风险的潜在性，促使了企业刑事法律风险易发性的产生。

  （三）灾难性

       以“三鹿奶粉案”为例，企业刑事法律风险一旦发生，带来的后果是无法估量的，不但可能造成企业破产关闭，还对整个市场经济秩序带来巨大的冲击。三鹿奶粉事件暴发后，2009年2月12日三鹿集团被河北省石家庄市中级人民法院裁定宣告破产，三鹿集团股份有限公司原董事长兼总经理、党委书记田文华犯生产、销售伪劣产品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金2千余万元。

       三、企业家及企业刑事法律风险规制

       在企业家及企业面临的各种风险中，刑事法律风险往往是容易发生又常被忽视的冲击力和破坏性极大的风险 。而因企业经营者被绳之于法，致使企业陷入混乱，最终消失在市场竞争案例也多如牛毛。同时，企业家及企业刑事法律风险防控也是企业适应市场经济发展的现实需要，是增加企业依法经营能力，提高自身发展水平的重要保证。防范和化解企业家及企业刑事法律风险非常重要，对此须从文化、制度、法律等层面着手。

   （一）强化企业家的职业信念

       要强化企业家的职业信念，激活企业家内在的“诚实信用”和社会责任感，完善制度环境，制约权力，让企业家的权力在阳光下运行。

  （二）逐步健全国有企业内部监督制约机制

       企业家及企业要在规范中经营，避免法律风险；对企业关键岗位人员加强管理力度，加强易发环节的防控制度建设，加强对基建工程项目的全程跟踪、监督检查，充分发挥对基建工程项目的全程跟踪，充分发挥纪检监察部门的优势，从企业内部进行监督。

  （三）规范刑法在企业家法律风险防范的立场

       我国刑法规范自身的模糊性和“刑法至上”、“刑法前置”，“刑罚万能”错误思维是企业家刑事法律风险加大的本体动因，包括“刑外风险”和“刑内风险”自身的加重。应当在保持刑法谦抑性的前提下，回归刑法在企业家法律风险防范中的基本立场。

  （四）建立企业法律顾问制度

       是指企业聘请具有企业法律顾问执业资格，从事企业法律事务工作的专业人员，负责处理企业经营、管理和决策中的法律事务的制度。建立企业法律顾问制度，可以使法律风险管理的重点从事后法律纠纷处理向事前防范转移，有效地避免企业的法律风险可能造成的损失。

  （五）建立重大经营活动法律审查机制

       重大经营活动法律审查机制要求，企业的重大生产经营活动，应当由相应的机构进行审查，经审查研究可以执行的，再由法律顾问依法审查，出具法律意见书，以预防、减少企业经营的法律风险。对于重大开支还应当委托会计事务所进行严格的审计，杜绝违法开支现象。

       总之，健全刑事法律风险防控体系，要结合企业行业的性质、特征，抓住企业风险范围，深入了解风险的内外因素，从而完成企业内部刑事法律风险防控与外部风险预防的任务，使企业所面临的未然的法律风险率降到最低，以保证企业良好的运行和发展。