前言：建设工程领域的违法行为中，转包和挂靠是两种最为常见的类型，根据2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法》）规定，其将挂靠作为与转包、违法分包相并列的建筑工程施工的违法行为，二者在表现形式上颇为相似实则不同。实践中，我们应根据案件情况不同，区分不同法律关系对实际施工人权利的不同保护方式，使当事人利益最大化。

一、工程转包和挂靠的概念

       工程转包的概念：

       《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

       《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

       工程挂靠的概念：

       《建筑法》第26条规定：“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”

       建设部《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定：“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”

二、转包与挂靠的区别和区分

       1、转包与挂靠的相同点和不同点

       2、如何区分转包与挂靠

三、转包和挂靠对实际施工人诉权的影响

       根据无讼案例搜索关键词“转包”、“挂靠”、“判决”、“江西省高院”（“最高院”）共检索出42个案例，我们发现：法院在认定法律关系时，挂靠所占比例很小，认定转包和分包的比例很大，多数情况下法院会直接认定合同无效而不会在判决中认定施工企业存在挂靠、转包等违法行为。

       在此情况下，大部分法院会基于《合同法》第58条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条的相关规定判决发包人、非法转包人向实际施工人承担支付工程款的责任。以下我们将重点分析转包、挂靠情况下对实际施工人诉权的影响。

       根据《解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

       这条是有关保护实际施工人利益的特殊规定，从条文中可看出，法律仅赋予在违法分包、非法转包情况下的实际施工人有权依据此条向发包人主张工程款，而挂靠人能否依据此条向发包人主张工程款呢，答案自然是否定的，那么挂靠人应如何主张工程款呢？以下分为两种情形讨论：

       1、发包人对挂靠行为确不知情。

       通常情况下，挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算，被挂靠人收到工程款后扣减管理费和税金后转付挂靠人，一般被挂靠人对挂靠人取得工程款并不构成障碍。发生诉讼的情形有二：一是被挂靠人截留工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性向被挂靠单位主张；二是发包人未按约支付工程款给被挂靠人，此时应由被挂靠人以自己的名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

       2、发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。

       此类情形在施工领域甚为普遍：发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，给付人为挂靠人，受领人给付人为发包人，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介，因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。

       虽依据法律规定，挂靠人不能依据《解释》第26条第2款向发包人主张工程款，但实践中的确存在挂靠人依据此条向发包人主张工程款，法院也支持了挂靠人诉请的情况。

       因此，在挂靠和转包界定并不是很清楚的情况下，而法院也不认定的情况下，实际施工人在追索工程款时，为实现诉讼策略，可在权衡利弊后选择主张转包或是挂靠关系，以期达到最好的效果。