前不久，笔者代理了一起某大型建设集团有限公司因实际施工人对外签订《购销协议》而引发的商事纠纷案件。通过代理该起案件，笔者想对实际施工人对外商事行为可能给施工企业带来的法律风险谈一谈自己的看法。

一、实际施工人的定义

       司法实践中，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，可以是个人，也可以是单位。笔者认为，实际施工人至少包括以下五类：

      （一）转包合同的转承包人；

     （二）违法分包合同的承包人；

     （三）未取得建筑企业施工资质的承包人；

     （四）超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；

     （五）借用建筑企业资质(包括挂靠)的承包人；实际施工人不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

二、实际施工人对外商事行为的表现

       实际施工人对外从事商事行为主要表现在以下三方面：

     （一）对外买卖材料的行为；

     （二）对外租赁设备的行为；

     （三）对外借贷的行为。

       这些行为以及这些行为发生的债务有可能是基于实际施工需要而真正产生的，也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不正当利益等动机虚构来的。但无论何种原因，都可能给施工企业带来法律风险。

三、施工企业担负的法律风险

       施工企业因实际施工人对外从事商事行为需要担负的法律风险主要有两点。

     （一）施工企业需要为实际施工人对外商事行为“买单”。

       司法实践中，实际施工人的对外商事行为通常因被认定为属于职务行为、构成表见代理，材料设备用于工地项目，施工企业对实际施工人的对外商事行为进行了追认，从而判决施工企业承担付款责任或者承担连带责任。

       施工企业承担法律责任具体表现在以下几方面：

       1.发包方拖欠工程款导致实际施工人无力支付材料款、租赁费。卖方或出租方提起诉讼，要求施工企业承担责任；

       2.项目亏损导致实际施工人无力偿付款项，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任；

       3.实际施工人管理不善，欠下巨额债务后逃走，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任；

       4.实际施工人对外出具欠条，将个人债务或其它工地项目的债务转化为施工企业债务，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任；

       5.实际施工人故意虚构、虚增债务，与第三人合谋侵占施工企业利益。

     （二）施工企业“买单”后，向实际施工人追偿难度大。

       施工企业为实际施工人“买单”后，基于内部承包协议向实际施工人进行追偿。法院偏向于认定协议无效按双方过错划分责任，施工企业无法实现百分之百的追偿。

       施工企业向实际施工人追偿时，常找不到实际施工人的下落，实际施工人名下已经没有财产，实际施工人无力偿还债务。施工企业往往赢了官司也拿不到钱。施工企业同时还面临被更多的材料商起诉，要求其对实际施工人欠下的债务承担责任。施工企业面临损失不断扩大的风险。

       那么在司法实践中，法院对实际施工人对外商事行为引发纠纷的责任又是如何认定的呢？在下期，笔者将再与大家共同探讨此问题。