前言

       由于建筑市场供大于求现象严重，承包人无序竞争，施工合同当事人违法、违规现象十分普遍，违反《招标投标法》规定签订“黑白合同”的现象有发展蔓延的趋势，如何理解“黑白合同”成为解决问题至关重要的一步。

       本文将从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条出发，为各位深入解析“黑白合同”。

      《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”

一、依法必须强制招投标的项目进行了招标对“黑白合同”的处理

      （一）若强制招标工程依法通过招标程序，中标合同也依法备案，但双方又签订了“黑合同”。

       如果“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了背离合同实质性内容（工程价款、工程质量和工程工期三个方面）变化的，则属于违反《招标投标法》第46条强制性规定的情形，“黑合同”条款无效。此种情况下应以《解释》第21条中备案的中标合同即“白合同”中约定的条款作为结算工程款的依据。

       1、备案的中标合同——“白合同”应具备以下条件：

     （1）依法必须强制招投标的项目

       根据《招标投标法》第3条规定，必须进行招投标的工程主要有以下三种：大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或部分使用国有资金投资的项目或国家融资的项目；使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。其他必须进行招标的项目，根据法律法规的规定执行。

    （2）履行了招标投标法定程序

       依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式施工合同。

    （3）《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件

     《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招标投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。

       2、实质性内容变更的涵义

       认定“实质性内容”的标准，法律没有规定，属于法官自由裁量权范围。目前大多人认为“实质性内容”为工程价款、工程质量和工程工期三个方面，只有对这三者的任一内容进行实质性变更，才构成“黑合同”。

       何为实质性变更，法律也没有规定，我们认为“实质性变更”是与个案的具体情况相关联的，建议工程价款、工程量、工程工期变化超过1/3，认定为与备案的中标合同实质性内容不一致。

     （二）若强制招标工程依法通过招标程序，但备案的合同与中标合同实质性内容不一致。

       根据上文备案的中标合同的涵义第三条可知，备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同的效力，如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。

       此时备案的合同为“黑合同”，根据《招标投标法》第46条规定，合同无效，应参照《解释》第21条规定，将中标合同视为白合同，以中标合同而不是备案合同作为结算工程价款的依据。

二、非强制招投标的项目进行了招投标对“黑白合同”的处理

     （一）非强制招标工程依法通过招标程序，且中标合同也依法备案，但双方又签订了“黑合同”。

       实务中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订了施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订了实质性内容不同的合同且未备案，是否存在“黑合同”？

       第一种观点认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在“黑白合同”的问题，应当根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。第二种观点认为虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在“黑白合同”的问题。

       我们赞同第二种观点。

     《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护。因此，只要是根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订“黑合同”。

       此种情形中，我们认为应当参照《解释》第21条规定，以备案的中标合同为结算工程价款的依据。

     （二）非强制招标工程依法通过招标程序，但中标合同未备案，后双方又签订了“黑合同”。

       我们认为，对招投标进行备案的制度，体现了国家对项目的干预与监督，但这并不意味着合法的中标合同必须经行政部门审查批准才能生效，备案并不是合同生效的条件。因此，即使中标合同未备案，也应履行中标合同的内容，而不应再签订与中标合同实质性内容不一致的“黑合同”，此种情况下，应参照《解释》第21条规定，以中标合同而不是“黑合同”为结算价款的依据。

    （三）非强制招标工程存在仅备案的合同，但未进行实质意义上的招投标活动，后双方又签订了“黑合同”。

       我们认为，这里涉及当事人真意和建筑市场秩序维护两种价值的衡量。当当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程施工手续才签订的中标合同，则此种情况并不属于《解释》规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应当以反映当事人真实意思表示的“黑合同”作为结算价款的依据。

相关法律

     《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内同的其他协议。”

     《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。