前言：在建设工程施工合同中，当事人双方时常会有关于垫资的约定。何为垫资？它指的是承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，再由发包方支付垫付的工程款。实际上，垫资不仅符合行业的惯例和我国建筑市场的实际情况，更符合我国《合同法》的精神。本文旨在初步探讨垫资条款的效力问题及垫资利息该如何处理。

       案例名称：河南技改建设集团有限公司与青海碱业旺尕秀煤矿开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

       案号索引：（2016）最高法民终412号  

       案情简介：2012年6月28日，旺尕秀煤矿公司与洛阳技改（2014年2月14日，洛阳技改公司变更企业名称为河南技改公司）格尔木分公司签订《建设工程总承包框架合同》（以下简称总包合同），合同约定由洛阳技改格尔木分公司承建青海碱业旺尕秀煤矿扩改建工程。承包方式为包工包料，主材由旺尕秀煤矿公司指定。结算方式为洛阳技改格尔木分公司自行组队、自行负责全面开工，前期投入工程总造价2000万元后（由双方共同审核认定为准），按85%支付工程款，以后按每月完成工程量的85%支付工程进度款，单项工程结算验收合格后付10%，余额5%作为质保金，一年后结清。案涉工程未经招投标程序，未竣工验收，未投入使用。旺尕秀煤矿公司未向河南技改公司或洛阳技改格尔木分公司账户支付过工程款，后诉至法院。

法 院 观 点

       一审法院认为，从河南技改公司与旺尕秀煤矿公司签订总包合同约定由河南技改公司包工包料，自行组队、自行负责全面开工，前期投入工程总造价2000万元后，由旺尕秀煤矿公司按85%支付工程款内容，以及旺尕秀煤矿公司实际付款情况看，河南技改公司属于依照合同约定垫资施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，河南技改公司有关支付利息的诉求，于法不符，不予支持。

       二审法院认为，对于欠付的工程款项是属于垫资款还是工程欠款应当参照合同约定的内容确定。本案中，根据双方总包合同约定，河南技改公司在前期投入工程造价2000万元后，由旺尕秀煤矿公司按85%支付工程款，之后按月完成量的85%支付工程进度款。由此，对于河南技改公司在完成工程造价2000万元之前的施工，可以认定为垫资施工，不付利息。但是在施工至工程造价2000万元之后，旺尕秀煤矿公司即负有支付相应工程款的义务，未按约定支付工程款，即应当承担相应欠付款项的利息。根据鉴定意见，案涉工程造价为21708515.55元，已经超出2000万元的垫资范围，旺尕秀煤矿公司应当支付相应的工程款项，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。

分 析 意 见

       改革开放以来，我国经济快速发展，建筑业作为我国经济的支柱产业之一，也随之迅速成长。于是，建筑市场的许多“潜规则”应运而生，“垫资”便是其中之一。是否垫资及垫资多少常常作为发包方考量建筑施工企业综合实力的因素，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承揽工程时，主动要求垫资，以达到承接工程的目的。

       我们认为，垫资实际上是发承包双方当事人根据意思自治这一民法基本原则，在建设工程施工合同中，就承包人进行工程建设，发包人延后支付价款的一种约定。它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人基于自愿共同实施的行为，且该行为不违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益，故对于垫资行为，我们应当赋予其应有的法律效力。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条原则的认可了垫资条款的效力。

       根据民法的精神、基本原则及相关建筑法律法规的规定，垫资既不是单纯的借贷行为，也不属于一般的工程欠款，因此，涉及垫资本金及利息，我们可以考虑从以下几个方面着手：第一，在垫资合同或者建筑施工合同中的垫资条款对垫资本金及利息有明确约定的，如果双方发生纠纷，则按照合同的约定来处理；第二，如果合同仅仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，则承包人要求支付利息的主张将得不到支持；第三，即使在建设施工过程中出现了承包人垫资的情形，但合同中没有关于垫资的约定，则在发生相关的纠纷后，已经发生的垫资也就只能按照一般的工程欠款来处理。