导读：实践中，经常出现实际施工人雇佣的劳动者在施工时受伤，由于受伤的劳动者和实际施工人之间可能签订了劳动合同，也可能未签订劳动合同。而受伤的劳动者和发包人、非法转包人、违法分包人之间并未签订劳动合同，但劳动者实施的工作属于建筑工程施工中的一部分，那么此时劳动者因工受伤，谁来承担赔偿责任呢？本文通过分析大量案例，解析办案法官观点，选出具有代表性的两个案例，深入分析案件事实，得出结论。

一、受伤雇员请求确认与总承包人存在事实劳动关系的，不予支持

       案例索引：江苏省高级人民法院（2013）苏审二民申字第664号

       案情简介：明辉公司承接南京润科置业有限公司新建的紫枫雅苑住宅小区的土建及水电安装工程项目，并将其中三幢楼房交由其员工周某某承包施工。后周某某又将该三幢楼房的水电安装工程以包工包料的形式发包给谢某某。邢某某由谢某某招用，劳动报酬由谢某某支付。邢某某在工作途中，发生交通事故，后其要求工伤认定，并诉至法院请求确认其与明辉公司存在事实劳动关系。

       裁判要旨：法院认为：明辉公司将工程转包给周某某，周某某又将水电安装工程转包给谢某某，邢某某由谢某某招用，工资由谢某某发放，并受谢某某管理。明辉公司与邢某某之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。邢某某提供的盖有明辉公司财务章的工资汇总表及裁掉明辉公司表头的工资表均非明辉公司制作，而系谢某某个人所为，且现有证据不足以证明邢某某与明辉公司存在劳动关系，故邢某某请求确认与明辉公司存在劳动关系的主张不予支持。

二、受伤雇员有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，建筑承包企业承担连带责任

       案例索引：浙江省衢州市人民法院（2011）浙衢民终字第596号

       案情简介：圣建能源公司承接了位于江西省南昌市新建县连坞乡丰乐村绿地猪场内的沼气工程后，将该工程分包给袁某某。为此，袁某某雇佣柴某某为其工作，并通过柴某某联系朱某某，雇佣朱某某到其工地做粗工。后朱某某在工地沼气池顶部拆模板时，从沼气池顶部坠落至沼气池底部而受伤。朱某某诉至法院，要求被告袁某某、柴某某予以赔偿，被告圣建能源公司应承担相应的赔偿责任。

       裁判要旨：法院认为:根据证据及庭审调查，可以确认被告袁某某雇佣原告朱某某工作以及原告朱某某在工作过程中高空坠落摔伤的事实，被告袁某某作为原告的雇主，应对原告在本案事故中受到的损害承担赔偿责任。被告圣建能源公司将本案工程交给不具备任何资质且无任何安全生产条件的被告袁某某予以具体施工，以致发生本案事故，被告圣建能源公司需对被告袁某某在本案中应承担的赔偿责任承担连带责任。原告朱某某在工作时，未尽到注意自身安全的义务，原告自身对本案事故的发生也负有一定责任。

三、受伤雇员有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任

       案例索引：浙江省衢州市人民法院（2014）浙衢民终字第293号。

       案情简介：吕某某、陈某某、郭某某以被告顺风公司的名义承包了衢州市看守所武警岗楼拆除工程，王某某叫来原告郑某某参加脚手架搭建和拆除工作。原告在拆除脚手架过程中不慎坠落受伤，后郑某某以顺风公司为被告，诉至浙江省衢州市衢江区人民法院，诉称被告顺风公司出借资质给他人，应按照工伤标准对原告的损失承担赔偿责任。

       裁判要旨：法院认为：原、被告之间虽然不存在劳动关系，但根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人或将资质借给无资质的自然人使用，当该自然人所招用的劳动者发生权利受损时，由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任。现原告根据上述规定请求被告顺风公司承担用工主体责任，参照工伤的有关规定对已经产生的医疗费用等损失予以先行赔偿，符合法律规定，应予支持。

三、律师解读

       在建筑施工领域中，有资质的建筑企业承包工程后，将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人进行施工，实际施工人的雇员因工受伤，该雇员有权选择自己的救济路径，即该雇员既有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，建筑承包企业承担连带责任；也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，依法维护自身合法权益。

一、劳动者与建筑企业之间不存在劳动关系

     《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。因此，在司法实践中，不应再认定具备合法用工主体资格的建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。

二、建筑企业应担工伤保险责任

        （一）工伤保险责任的认定

        《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（入社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

       （二）关于《劳动合同法》第九十四条的理解适用

       《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。该条规定的就是关于个人承包经营损害劳动者权益的法律责任的规定。发包组织与个人承包经营者承担连带责任的目的就是防止个人承包经营者在承包经营过程中，急功近利侵害劳动者利益，或者损害劳动者利益后没有能力或逃避承担对劳动者的损害赔偿责任。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

       实践当中，有观点认为，建筑业劳动者因工受伤的，可以根据该法律规定向实际施工人、建筑企业主张赔偿，并要求其承担连带责任。本人同意该观点，但该条中规定的连带赔偿责任，是指民法上的侵权赔偿责任还是劳动法上的工伤赔偿责任，在实务中存在较大争议。根据前述分析，劳动者与建筑企业之间并不存在劳动关系，在双方之间探讨劳动法上有关权利义务，欠缺事实基础，缺乏理论和法律支撑。法律规定连带责任只是为了能够使劳动者得到及时足额赔偿，而不是在双方之间确定劳动关系。因此，该条文中规定的责任应当是民事侵权责任，而不是劳动法上的工伤赔偿责任。相较于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，劳动合同法扩大了发包人承担连带责任的范围，加重了发包人的责任，目的就在于使劳动者在个人承包经营者赔偿能力不足，或者个人承包经营者逃避责任的情况下，亦能获得应有的赔偿，同时促使发包人关注个人承包经营中劳动者的职业安全和健康，更好地保障个人承包经营中劳动者的权益。

四、法律法规

        《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

       《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（入社部发[2014]103号）第九条规定，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

       《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

       《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（入社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

        最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

      《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

五、参考文献

      《人民司法》案例   12/2012文/王 勇