新闻资讯
新闻资讯
客户至上、专业合作、勤勉尽责、优质高效
建设工程招投标的风险管理
时间:2016-08-16 15:05:00 作者:建筑工程法律团队 出版社:北京市中银(南昌)律师事务所 分享:
0

       导读:建设工程尤其是大型工程项目通常直接关系着国计民生,关乎人民生命财产安危,通过招投标的方式可以为工程发包人选择更好的供应商和承包商,实现低成本高质量的目标。本文将结合相关的法律法规及实际案例,简述招标方、投标方该如何防范建设工程招投标的法律风险。


1.概念

       建设工程招投标指建设工程发包人单方面阐述自己的招标条件和具体要求,向多数特定或不特定的勘查单位、设计单位及施工单位等承包人发出要约邀请,被邀请人向发包人发出要约,进而由发包人从中择优选出交易对象并作出承诺的行为。

2.建设工程招投标的流程



3.招标范围

       根据《招投标法》第三条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

       (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

       (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

       (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

       必须招标项目的规模标准:

       1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

       2、重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;

       3、勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

       4、单项合同估算价低于第1.2.3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上。

       《招投标法》第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

       针对此情况的案件实例:

      【情形】必须依法招标项目而未招标

     【案例索引】(2005)赣中民初一字第52号

     【案情简介】2005年1月26日原告(赣州林业公司)、被告(信丰创丰置业有限公司)及第三人(信丰县房产管理局)签订的协议书,同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》,但实际建设单位是第三人并且使用的是国有资金。2005年6月第三人已通知原告停止施工,2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同,并要求原告提交结算依据办理结算,但原告一直未提交。

     【裁判要旨】规定强制招标的项目,往往涉及国家利益、公共利益,为此国家依法强制实行招标,引入公平竞争的招标交易程序。根据《招投标法》第三条第二款规定,“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。根据《建设工程施工合同解释》第一条第三款规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效”。

4.注意事项

       1、围标串标

       (1)设定最高限价。由招标人会同招管办、财政、监察部门共同商定最高限价,控制幅度按财政评审价合理下浮;

       (2)严格控制投标人信息。加快网上招投标进程,推行资格后审,最大限度地使投标信息得到控制,加大围标、串标等行为的难度;

       (3)取消集中踏勘和集中答疑。招标人在制作招标文件时要尽量详尽描述施工现场,潜在投标人根据需要自行安排踏勘;

       (4)落实评委责任。评标委员会对评标过程中发现的标书差错雷同、报价竞争不充分等疑似围标、串标行为进行认真审查,及时告知相关部门查处。

       2、挂靠资质

       (1)不得通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程;

       (2)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位不得通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程;

       (3)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有产权关系;

       (4)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有统一的财务管理;

       (5)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;

       (6)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

       3、工程变量

       (1)政府投资项目设计变更和现场签证累计增加造价在合同价10%以内的,由建设单位报主管部门审核;         (2)金额超过50万元以上的须报县投标管理委员会分管领导审批,并报财政局、审计局、招管办备案;

       (3)对单项变更超过10万元、隐蔽工程等关键节点,建设单位应及时通报审计部门安排跟踪审计;

       (4)设计变更金额超过50万元且超过合同价10%,可以独立施工的,必须进入招投标交易中心重新组织招投标;不能独立施工的,由行业主管部门审核设计变更和工程量,财政局负责投资额增加部分的预算评审工作,由项目主管部门报招投标管理委员会审批,并报财政局、审计局、招管办备案;

       (5)未按规定报批备案的,财政部门不得拨付建设资金,并由监察机关调查,发现违规违法行为的,严肃查处。

       4、建立失信企业“黑名单”制度

       有下列情形之一的投标人作为失信企业,列入“黑名单”,取消其在招投标市场投标资格并没收其投标保证金:(1)参与围标、串标的;(2)挂靠、转包、违法分包的;(3)使用虚假资质证书或提供虚假资料骗取中标的;(4)合同履行过程中发生重大违约行为的;

5.招投标程序过程中的风险

       风险一:招标人在不具备审批手续的情况下招标的风险

       根据《招标投标法》第九条规定“招标项目按照国家有关规定需要履行审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。”在不具备招标条件的情况下开始招标,招标人将面临行政监督部门责令予以改正,并根据情节处以罚款的处罚。如果情节严重,招标人还将面临招标无效的法律后果。除前述行政处罚外,招标人还可能要面临经济损失,其主要表现为:项目如果最终没有获得批准,招标人前期所投入的费用将自己承担。如果在中标人通知书发出后或与中标人签订合同后,因未履行审批手续被认定招标无效后,招标人还要向中标人承担缔约过失责任,甚至是违约责任。这都将给招标人造成比较大的经济损失。因此,招标人在开始招标前,应当办理所有审批手续,严格按照概算批准的数额控制招标。避免因项目未获批准,造成招标人前期费用的损失。

       风险二:串标的法律风险

       串标是我国法律明令禁止的一种违法行为,主要表现形式包括:(1)投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;(2)投标人之间事先约定中标者;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(3)同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织的要求协同投标;(4)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动等。

       串标这种违法行为干扰了招标投标活动的正常秩序,影响了公平公正竞争,导致中标人质次价高,进而影响项目建设。

       招标人为了避免串标情况的发生,如果发现以下问题应当引起重视:(1)不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金;(2)不同投标人委托同一人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人;(4)不同投标人投标文件异常一致或报价呈规律性差异;(5)不同投标文件混装或发现有其他明显的串标围标的行为等。

       招标人在发现上述问题后,应当及时做出无效投标的处理,并报有关监管部门。

       针对此情况的案件实例:

      【情形】串标

      【案件文字号】(2013)浙温刑终字第152号

      【案情简介】2009年10月间,永嘉县沙头镇发布楠溪江稠树段河道疏浚工程招投标公告,确定招标对象为稠树村村民,19日当晚,邵益兄、林源、陈某甲等一方约了另外四支标的代表人即陈丐兴、叶玉华、金秀照、叶少玲等人到永嘉县上塘镇“舍得舍”茶座商谈,以利诱形式让金秀照、陈丐兴、叶少玲等人的三支标退出竞投,邵益兄、林源、王光义、陈某甲方又通过程某等人利诱叶玉华、陈某乙退出竞标。事后,邵益兄、陈某甲方支付陈丐兴、叶玉华、金秀照、叶少玲等四方共计120万元。邵益兄、林源、王光义、陈某甲一方以人民币5001000元的价格中标。

       【裁判要旨】串标是损害招标人或者其他投标人利益,或者投标者与招标者串通投标,损害国家、集体、公民的合法权益,情节严重的行为,投标者因串标等违法行为,其中标无效并要依法承担法律责任。根据《招投标法条例》第三十九至第四十一条明确规定“禁止投标人相互串通投标”;根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十七条“投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”;根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

         风险三:挂靠的风险

       《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;《招投标法》第二十六条规定“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。”但是由于我国建筑市场“僧多粥少”,承包人竞争相当激烈,于是“挂靠”就应运而生了,“挂靠”一般具有以下几个特点:

        1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;

        2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;

        3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续,,但不对实际施工活动实施管理。

       “挂靠”主要有以下两种表现形式:

       1、直接借用资质型,多指低资质等级的施工企业借用符合建设项目要求的高资质等级的施工企业资质,以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同,但实际由低资质等级的施工企业施工。

       2、内部承包型,多指被挂靠建设施工企业与发包人签订施工合同后,再与不具备建设工程施工能力的个人即挂靠人签订内部承包合同,约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务,并且约定挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。

       风险四:中标人转包、违法分包的风险

      《招投标法》第五十八条:“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。”中标人在中标后转包、违法分包都是法律所禁止的行为,这类违法行为通常在招标人和中标人签订的合同中也会加以限制。但中标人为了谋取利益,往往不顾法律的规定和合同的约定,采取转包、违法分包行为。

       中标人转包、违法分包手段主要有:

       (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;

      (2)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位,分包单位将其承包的建设工程再分包;

      (3)承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

        挂靠经营、违法转包、非法分包是建筑市场长期并存的三大痼疾工程,将会导致工程管理不顺畅,不利于质量、进度、安全、投资等控制工作。为杜绝此类违法行为,招标人应当在招标文件中明确规定投标人资质,禁止转包和违法分包,并设定严格的违约责任,来加大投标人的责任。在合同履行过程中,可以将管理和查处工作交由监理单位,要求监理单位严格执行,并配套奖惩措施。

       风险五:投标保证金的风险

      《招投标法》第四十六条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”建设工程投标保证金是在招投标活动中,投标人随投标文件一同交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保,投标保证金一般不超过投标总价的2%左右,投标保证金可以用银行汇票、银行本票、电汇或支票等方式支付,也可以是银行保函等投标担保函,有些投标保证金额度在在招标文件中有明确规定的固定金额。建设工程投标保证金制度的实施保证了企业资金的安全,建设工程招标投标活动得到了进一步的规范,招标投标活动当事人的合法权益均受到了很好的保护,也在很大程度上避免了串标现象的发生。按照规定,招标人应当在中标通知书发出后5个工作日内退还未中标投标人的投标保证金,在合同签订5个工作日后,逾期未退还本金的,应按照商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。

       针对此情况的案件实例:

       【情形】投标保证金返还纠纷

       【案件文字号】(2015)昆民二终字第334号

       【案情简介】2014年1月,被告(石林彝本彝置业有限公司)对其位于石林县阿着底风情小镇四星级酒店建设工程施工项目进行招投标,原告(海南联合建工集团有限公司)参与了投标,并按被告的要求于2014年1月14日向被告缴纳了投标保证金40万元人民币,但被告至今未与原告订立施工合同,亦未退还保证金。被告以本案的40万元保证金包含在另一起票据追索权纠纷案的70万元为由拒绝归还保证金。原告遂请求法院判决被告立即退还其保证金40万元,并按同期银行贷款利率的4倍支付该款自2014年1月15日起至款项还清之日的资金占用费。

       【裁判要旨】投标保证金是为了保障招标人及投标人双方的合法权益,同时规范招投标程序的一种措施。招标人可以在保证金限额内自行决定是否设立投标保证金以及保证金金额,并且有义务在投标结束后归还未中标的投标人的保证金,逾期归还的理应支付利息。在双方没有协商的情况下,招标人不得单方以其他民事借贷为由拒不归还。

       风险六:黑白合同的风险

       所谓“黑白合同”也称之为“阴阳合同”,是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同,一份对内一份对外。其中对外的一份并不是双方真实意思表示,而是以逃避国家税收等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示,可以是书面或口头方式。“阴阳合同”是一种违规行为,在给当事人带来“利益”的同时,也预示着风险。

       在招标投标领域内,“黑白合同”的主要表现形式为:(1)招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求,以此作为发中标通知书或签订合同的条件;(2)招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议 ;(3)招标人与中标人按照招投标文件签订合同后,又签订与中标合同实质性内容不一致的合同。

       在签署“黑白合同”后,招标人将面临因签署的“黑合同”为无效合同,仍需按“白合同”支付工程价款的法律风险。此外,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议,还会面临被监管部门责令改正并罚款的法律风险。为了避免法律风险,合同双方应当按照招标文件和中标人的投标文件签订合同,避免签订“黑白合同”。如履约过程中发生范围调整、工程变更等情况时,应当在专业人士的帮助下规范签署补充协议。

       风险七:废标风险

       投标文件有下列情形之一的,由评标委员会初审后按废标处理:(1)以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;(2)以低于成本报价竞标的;(3)无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;(4)未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;(5)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效的(按招标文件规定提交备选投标方案的除外);(6)投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;(7)未按招标文件要求提交投标保证金的;(8)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;(9)经资格后审不合格的投标;(10)投标文件附有招标人不能接受的条件;(11)不符合招标文件中规定的其他实质性要求,如招标项目完成期限等。

       根据《招投标法》第四十五、四十六、四十八条关于中标的规定,应认为招标人进行招标,投标人参加投标,直到最后中标人确定前,整个招标投标活动都处于合同的缔约阶段。在合同的缔约过程中招标人与投标人地位是平等的,缔约活动是自由的,主要应以民法来调整双方之间的权利义务关系。缔约过程中的赔偿责任应适用《中华人民共和国合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定。

       针对此情况的案件实例:

      【情形】评标委员会错误的判处废标

      【案件文字号】(2004)九中民一初字第09号

      【案情简介】2003年8月,原告湖南省建筑工程集团总公司(以下简称湖南建总)获悉第一被告九江市林科所有天花井森林公园道路、隧道工程准备招标,同年8月2日原告湖南建总向九江市林科所天花井国家森林公园建设指挥部出具介绍信及法人委托书,委托刘峥以公司的名义参加九江市林科所的投标活动。2003年8月30日九江市林科所编制出工程施工招标文件,8月31日九江市林科所与第二被告九江市建院监理公司签订建设工程招标代理委托合同。2003年9月15日,评标委员会作出初审报告,涉案内容为:“在对湖南省建筑工程总公司的投标文件进行审查时,发现湖南省建筑工程集团总公司擅自变更法人委托人,又不澄清和说明,依据2003年中华人民共和国七部委 30号令及《评标委员会和评标方法暂行规定》之规定,评标委员会对其投标按废标处理”。原告湖南建总不服废标决定,遂提起诉讼。

      【裁判要旨】《招投标法》第三十七条规定:“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。专家委员的专业素养并不保证其认识及评标行为永远正确。在因评标委员会认识错误下的行为造成投标人的损失时,投标人有权获得司法救济。且由于评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体,据其工作性质,可界定评标委员会与招标人为委托关系,评标委员会行为的法律后果由招标人承担。本案中,评标委员会依据的2003年中华人民共和国七部委第30号令及《评标委员会和评标方法暂行规定》均没有规定投标人擅自变更委托人可予以废标。参加投标作为投标人的一种经营活动,委托及变更委托均为投标人的意志自由,受托人行为的法律后果由委托人承担,受托人的变更并不影响委托人的信用,对于合同缔约相对方而言不形成任何商业风险。

6.法律依据

       1、上文中的《招投标法》是指《中华人民共和国招标投标法》;

       2、《招投标法条例》是指《中华人民共和国招标投标法实施条例》;

       3、《建设工程施工合同解释》是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》