导读

       对于建筑企业而言，分包合同中“以收到业主工程款为支付前提”的合同条款，相信必不陌生。目前建筑市场处于绝对的买方市场，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而设置该条款；此种情形下，分包商缺乏谈判能力，只能被动接受。当发生支付纠纷时，对该条款的效力应当如何认定,以及分包商如何应对总包商不支付工程款呢？

       先看一则案例

       案件索引：河南省三门峡市中级人民法院(2014)三民终字第199号民事判决书  

       陕西某安装公司与赵某建设工程施工合同纠纷案

       裁判要旨：(1)分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西XX安装公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵XX”的约定，有一定的合理性和合法性，故该约定有效。

       (2)但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。

       (3)若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

       该案件虽然已经审理结束，但通过该案件反映的问题却值得进一步思考。在我国目前的法律体系中，对这一条款的效力应当如何认定呢？

       首先，从无效合同角度看。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，认定“以收到业主工程款为支付前提”这一条款是否有效的依据只能是看其是否符合上述规定。但是，显然这一条款并不符合上述情形，因此，依据我国现有法律无法认定这一条款是无效的。

       其次，从可撤销合同角度看，《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”因此，有分包商主张，该条款构成了《合同法》五十四条所规定的显失公平，分包商有权请求变更或者撤销。

       但是，《合同法》中并未对显失公平进行明确界定，而法院判定是否显失公平的依据是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条的规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”总包商在与分包商洽谈合同时虽然在地位上处于优势，但“以收到业主工程款为支付前提”的条款却很难被认定为双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则，因为分包商所做工程的受益方毕竟是业主，在业主没有向总包商付款之前，要求总包商向分包商付款则相当于要求总包商替业主垫资，因此，从总包商的角度来说，双方约定在业主向总包商支付工程款之后，总包商再向分包商付款，固然是总包商避免风险的手段，但却不能说此约定明显违反了公平的原则。

       也有分包商主张，签订分包协议时，总包商根本不允许修改此支付条款，因此该条款属于“以胁迫手段”签订的，但根据法律规定，胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。由此可以看出，即使总包商在洽谈合同时不允许分包商对合同的支付条款进行修改，分包商仍然有签与不签的自由，不能构成法律上的胁迫行为。因此，主张该条款为可撤销性质的法律依据也并不充分。

从以上分析可以看出，分包商主张“以收到业主工程款为支付前提”的支付条款无效或可撤销都是没有法律依据的，分包商应当承担由此可能带来的风险。因此，分包商在签订合同时必须要慎重考虑。

       但面对着总包商的种种不支付行为，分包商并不都是无能为力的。

       目前，除总包商确未收到业主工程款而不支付分包款项外，最常见有：一、业主已经向总包商支付了该分项的工程款，但却被总包商挪用，故意不向分包商付款；二、业主与总包商因工程的其他纠纷而拒不向总包商支付该分项工程的款项；三、在业主出现拖欠工程款项时，总包商怠于行使权利，或是总包商与业主串通，故意以业主尚未支付为由拒付分包商的工程款。

       一、业主已向总包商支付了该分项的工程款，但却被总包商挪用，故意不向分包商付款。对该种情况，分包商应设法取得业主已经支付的相关证据，据此向总包商主张权利。

       二、业主与总包商因工程的其他纠纷而拒不向总包商支付该分项工程的款项。对该种情况，分包商在签订合同时就应当预先考虑到，在约定“以收到业主工程款为支付前提”的支付条款时，需设定除外条件，比如遇有总包商与业主间因工程其他纠纷导致的业主拒付工程款情况，总包商应当积极解决该纠纷，如在90日内仍然无法解决，则总包商应当先行向分包商付款。

       三、在业主出现拖欠工程款项时，总包商怠于行使权利，或是总包商与业主串通，故意以业主尚未支付为由拒付分包商的工程款。对总包商怠于行使权利的情况，分包商可以依据《合同法》第七十三条关于代位权的规定，直接向总包商主张权利。

       对于总包商与业主串通不付款的情况，有人认为可以依据《合同法》第四十五条，以总包商不正当的阻止付款条件的成就，可以视为条件已成就为由，要求总包商付款。但严格说起来，《合同法》第四十五所规定的是合同的效力问题，而如何付款则是合同的履行问题，总包商与分包商所签订的分包合同已经生效，因此适用该条来处理此问题显然是不恰当的。

       “以收到业主工程款为支付前提”可以认定为对总包商何种条件下付款这一法律行为生效条件的约定，而我国目前法律中对附条件的法律行为进行规定的是《民法通则》第六十二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”另外《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”因此，当遇有总包商与业主串通不付款的情况下，分包商完全可以依据以上两条规定要求总包商承担付款责任。