“新冠肺炎”疫情发生以来，从中央到地方各级政府都高度重视，我们举全国之力，团结一心，采取了最全面、最严格、最彻底的防控举措。经过全国人民一个多月的共同努力，疫情得到了有效的控制，各省企业也已经在陆续复工，全面复工指日可待。这次疫情，对很多行业产生了冲击和影响。本文结合“新冠肺炎”疫情，仅从可能发生的建设工程施工合同解除的角度进行探究。

一、定义

       建设工程施工合同解除，是指建设工程施工合同依法成立后，开始履行之前或者尚未全部履行完毕之前，当事人依据法律规定或者合同约定的条件和程序，解除双方合作关系的法律行为。

二、法律特征

       建设工程施工合同解除具有如下法律特征：

       1.建设工程施工合同必须是合法有效的合同。如发包人和承包人在中标合同（白合同）以外签订的黑合同，因其属于无效合同，因此不存在解除之说；

       2.解除发生在合同成立之后，尚未开始履行或履行完毕之前。如果合同已经履行完毕，就不存在解除的问题；

       3.建设工程施工合同的解除应当符合法律规定或者合同约定的条件和程序；

       4.必须具有单方或双方解除合同的行为。

 三、合同的约定解除和法定解除

       《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该条文规定了合同的约定解除，即只要是当事人之间的真实意思且不违反法律规定，均可协商解除。当然，建设工程施工合同专业性强、标的额大且过于繁杂，实践中约定解除的情形比较少。

       《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

        该条文规定了合同法定解除的五种情形，其中（二）至（五）属于一般的法定合同解除情形，与本次“新冠肺炎”疫情关联不大，在此不做阐述。与本次疫情有关的，主要是关于不可抗力的认定以及相应的后果问题。

       不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。包括自然灾害，如台风、地震、洪水、冰雹等；政府行为，如征收、征用等；社会异常事件，如罢工、骚乱等。那么，本次“新冠肺炎”疫情是否属于法律规定的不可抗力？笔者认为，“新冠肺炎”疫情完全符合不可抗力的“三不能”构成要件。事实上，在“新冠肺炎”疫情发生后，随着疫情的不断扩大、蔓延，国家及地方相关部门对此也做了定义：

       1.江苏省住建厅1月28日出台的《省住房城乡建设厅关于进一步加强疫情防控期间住房城乡建设领域相关工作的通知》明确规定：要告知各在建工地参建各方，因疫情防控导致的建设工期延误，属于合同约定中的不可抗力情形，建设单位应将合同约定的工期顺延，防止后期抢工期、赶进度带来生产安全风险。

       2.中国国际贸易促进委员会2月2日向因疫情影响无法按时履约的浙江湖州某汽配制造企业，出具全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书，帮助其减轻超3000万元人民币的损失。

       3.江西省南昌市城乡建设局2月2日出台的《关于做好全市建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控的紧急通知》明确规定：（四）明确工期相关事宜：因疫情防控导致的建设工期延误，属于《合同》约定中的不可抗力情形，各建设单位应将《合同》约定的工期顺延。

       4.全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2月10日表示：“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

       5.浙江省高院民二庭2月13日发布了《关于印发“关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答”的通知》，其中第1条对疫情的法律定性予以明确，即对因此不能履行合同的当事人而言，属于《民法总则》和《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

       由上可知，“新冠肺炎”疫情属于不可抗力。因此，因“新冠肺炎”疫情的影响致使建设项目目的不能实现的，发包人可以解除建设工程施工合同。例如，因标的工程属于特定用途的项目，必须在特定时间段完工并投入使用，但由于“新冠肺炎”疫情的影响无法按时完工的，则发包人可主张解除建设工程施工合同。

       依据《合同法》第九十四条规定的合同法定解除权的规定过于原则，对于建设工程施工合同来讲，合同的法定解除包括发包人的解除权和承包人的解除权。  

     （一）发包人解除权

       根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明将不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

       对于发包人而言，承包人的主要债务即是按时完成建设工程，如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务，也即不履行合同约定的主要义务，发包人有权解除合同。

       在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为建设工程施工合同标的额都比较大、违约金比较高，承包人一般情况下不会也不愿意解除合同。而且本条是针对守约方的合同解除权的规定，如果承包人违反上述规定，作为违约方，承包人原则上也没有合同的解除权。

    （二）承包人解除权

       根据司法解释第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”

       上述规定主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，承包人享有合同解除权的规定。一般而言，发包方在工程发包时处于优势地位，承包人为承揽工程，与其他意向承包人竞争激烈，往往处于劣势地位。但随着承包人承揽工程并进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。如此时解除合同，对双方来讲损失都很大，故司法解释第九条对承包人的合同解除权做了具体的情形限定，且规定了催告的前置条件。笔者认为，从立法角度来讲，其目的是为了在一定程度上限制合同的解除。

五、合同解除后的法律后果

       1.《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

合同既然已经解除，则后续部分不应当继续履行，否则合同解除就失去了意义，也将损害当事人的合法权益。

       2.《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

合同解除后，已经履行的部分应当处理，而合同中的结算和清理条款，体现了双方当事人签订合同时的真实意思。因此，原则上应当适用该条款作为结算的依据。

       3.司法解释第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条的规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

已完工的工程经验收不合格的，应当修复后再进行验收，如验收合格，发包人应支付相应的工程款，但修复费用由承包人承担。如修复后仍然不合格，发包人可以拒付工程款。

       4.司法解释第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”