导读

       实际施工人是无效的建设工程施工合同的承包人，其对外的法律行为，如买卖行为、租赁行为、借款行为等，所带来的法律后果由谁承担往往会产生较大争议，本文通过阅读、解析大量最高院的相关案例，归纳出最高院的裁判观点，并从中归纳出几点责任承担主体的风险防范意见，为广大法律工作者提供指引。

       观点一：虽然实际施工人以自己的名义对外签订买卖合同，但相对人有理由相信实际施工人的行为代表建设单位的，可以认定实际施工人行为构成表见代理。

       案例索引：（2015）民申字第2687号

       最高法院认为：首先，在与发包人十堰市林森房地产开发有限公司签订“水岸新都”房地产项目建设施工合同以及补充协议时，均由张某某以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了工建三公司公章。且在施工合同履行中，张某某在该工程中全面负责施工。据此应当认定工建三公司对于张某某以该公司名义开展施工活动予以认可。其次，张某某在与王某某签订《钢材供应合同》后，王某某按约将钢材运送至建设项目施工现场，嗣后结算时，王某某与张某某就供货钢材的结算提货明细表中注明的是“省工建三公司张某某”。因此，虽然张某某以自己的名义与王某某签订了《钢材供应合同》，但基于上述事实，王某某有理由相信张某某的行为代表工建三公司，张某某的行为构成表见代理。

       观点二：实际施工人以建设单位名义对外签订买卖合同时，出示了足以使相对人相信实际施工人系代表施工单位的文件，且其所购物品均为案涉工程施工所用，施工单位应当向相对人承担法律责任。

       案例索引：（2015）民申字第1217号

       最高法院认为：当事人提交的《建设工程施工合同》、龙安公司与孟某某签订的协议书等证据以及案涉建设工程施工的有关事实表明，孟某某系借用龙安公司的资质承包案涉工程，是案涉工程的实际施工人。在向沙某某购买红砖时，孟某某出示了由其代表龙安公司与呼伦贝尔市龙安房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》的复印件，其所购红砖均为案涉工程施工所用。上述事实足以使沙某某相信孟某某系代表龙安公司向其购买红砖。因此，龙安公司应当承担向沙磊支付红砖款的法律责任。

       观点三：施工单位应当知道“项目部印章”在实际施工人承建工程期间对外使用，施工单位的默认，使实际施工人的行为客观上形成了具有代理权的表象，施工单位应对实际施工人的行为对外承担法律责任。

       案例索引一：（2015）民申字第3341号

       最高法院认为：案涉工程施工合同是由王某某代表摩天公司与康驰公司签订，该合同上不仅有王荣贵的签名，摩天公司还加盖了公司印章，王某某是摩天公司认可的案涉工程负责人及实际施工人。根据内部承包协议，王某某以摩天公司的名义对外开展业务，摩天公司向王某某收取管理费。工程施工期间，王某某以摩天公司的名义与兴港公司签订混凝土定购合同，合同上加盖了摩天公司项目部印章。且兴港公司提供的其他供应商和与王某某订立的购销合同均加盖了该印章。故摩天公司应当知道该印章在王某某承建工程期间对外使用，但并未反对。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，摩天公司应对王某某的行为对外承担民事责任。

       案例索引二：（2015）民申字第1413号

       最高法院认为：帝都公司是案涉菏能公司（宏盛公司车间）项目的承包人，后其将工程非法转包给没有任何施工资质的个人王某某，说明帝都公司与王学运之间存在非法转包关系。虽然帝都公司与王某某约定了债权债务由实际施工人王某某负责，但是王某某在经营期间，使用帝都公司项目部公章，以帝都公司项目部名义施工及进行其他民事行为，帝都公司作为承包人，并没有予以制止。帝都公司的默认，使王某某的行为客观上形成了具有帝都公司代理权的表象。且王某某与袁某某、刘某某签订设备租赁合同时，是以帝都公司项目部名义签订合同，王某某并没有告知袁某某、刘某某自己与帝都公司没有关系。

       因此，虽然帝都公司没有实际授权给王某某，但是，王某某以帝都公司项目部经理名义签订《建筑器材租赁合同》，合同上加盖帝都公司项目部印章，租赁的设备、器材也全部运到帝都公司项目部承建的项目工地，用于工地施工。这一切使得交易相对人袁某某、刘某某能根据这些表象推断出王某某对帝都公司具有代理权，并且有理由相信王某某对帝都公司享有代理权。在债权得不到清偿时，袁某某、刘某某根据合同相对性原则，以案涉《租赁建筑设备合同》的签约方帝都公司及其项目部经理王某某为共同被告提起诉讼，有事实依据。而承包人帝都公司不能举证袁某某、刘某某明知或应当知道王某某没有代理权仍然与王某某签订《建筑器材租赁合同》，故仍需对该租赁行为承担民事责任。

       观点四：施工单位未将该工程部的公章和账户交给实际施工人使用，施工单位对于实际施工人自己组织资金施工，以项目部名义进行施工应当是明知的，施工单位应当承担用于工程借款的连带还款责任。

       案例索引：（2014）民申字第604号

       最高法院认为：广东四建公司是工程的总承包人，且实际占有该工程，是涉案项目的权利义务承受者。广东四建公司承建案涉工程后，将工程整体转包给化州二建公司。根据法律规定，该转包行为无效，且其签订的《专业分包工程合同》无效。

       广东四建公司承包涉案项目后，虽然组建了工程部，任命林某某为工程部负责人，刻制了公章，设立了账户，但广东四建公司并未以该项目部的名义承接其他工程，或向涉案工程投入资金、实际组织施工，也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人段某某使用，广东四建公司对于段某某自己组织资金，以工程部的名义进行施工，并在工地上悬挂有工程部的招牌应当是明知的，但广东四建公司并未在施工过程中予以制止，直至停工之后才责令段某某销毁私自刻制的公章。为此，广东四建公司应承担相应的法律责任。且依现有证据证明梁某某等人所借款项已用于涉案工程，即使广东四建公司不承担借款的还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此，依据公平原则，由工程总承包人广东四建公司承担用于工程借款的连带还款责任，并无不妥。

       律师解读：纵观上诉案例，可以归纳出如下实际施工人的对外责任归责原则：

       只要合同相对方能提供充足有效的证据，如总承包人对实际施工人的有效授权书或者实际施工人并未得到授权但在对外商事合同上加盖工程项目部印章等，并且在表面上能够认定实际施工人是承包人的代理人，而且合同相对方有充足的理由相信两者之间有代理关系，并且相对方善意且无过失，那么基于保护交易安全和善意第三人的原则，就会认定应由工程的分包人、转包人或者被挂靠人承担付款责任。

       在司法实践中，这对于非法分包人、转包人、或者被挂靠人来说非常不利，如何在审判中帮助工程分包人、转包人或者被挂靠人化解这一风险，成为广大律师的一大难题，以下将提供些许意见供各位参考：

       1、引导法院审查实际施工人对外商事行为的真实性可以通过对合同、结算单、欠条、送货单等证据的分析与质证，引导法院审查买卖、租赁、借款合同的订立、履行，以及相关债权凭证的真实性，如能证明买卖、借贷、租赁等基础事实不存在，要求施工企业承担责任的主张自然难以得到支持。

       2、引导法院审查施工企业与实际施工人之间是否存在非法转包、违法分包、挂靠等关系通过审查可避免法院将实际施工人的对外商事行为直接认定为职务代理行为，据此判决施工企业承担责任。

       3、引导法院区分各种行为的性质并明确责任主体从法律性质上划分，实际施工人对外从事商事行为可能包括：职务代理行为、委托行为、追认行为、表见代理行为、无权代理行为、自己名义的行为等，对这些行为予以正确认定非常关键，因为性质不同，责任主体就可能不同。

       4、引导法院严格认定表见代理由于法院将实际施工人对外从事商事行为认定为表见代理会对施工单位很不利，所以一定要引导法院予以严格认定。在认定表见代理的四要件中，“形成代理权表象”和“相对人善意无过失”最为关键。

       5、引导法院要求相对人对“合同标的物用途”承担举证责任引导法院要求相对人对“合同标的物用途”承担举证责任，另外，施工企业可以举出反证，证明材料、器材另有来源。实践中，认定是否构成表见代理仍存在较大争议，一旦表见代理很难认定，法院会考虑将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。